电子证据可采性研究

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1、湖南大学 硕士学位论文 电子证据可采性研究 姓名:郭伟 申请学位级别:硕士 专业:刑法学 指导教师:姜志刚 20090420 电子证据可采件研究 摘要 电子证据是证据法领域中一种新颖的证据,伴随着科学技术的迅速发展,电 子证据正越来越多地进入诉讼领域。有关电子证据的基本问题,如电子证据的定 义、法律定位、特征,其是否具有可采性,进入到法庭审理程序时需要遵循什么 证据规则,这些都是研究电子证据的重点问题。 两大法系国家都有关于电子证据可采性及其规则的规定,但侧重点各有不 同。大陆法系国家侧重于取证方面,而缺乏相应具体的证据规则,法官在电子证 据的可采性方面有很大的自由裁量权;英美法系国家则对电子

2、证据的范围、分类 和可采性规则规定得详细具体,对司法实践具有很好的指导作用,有利于提高诉 讼效率和实现公正的法律价值。通过比较两大法系比较有代表性国家的电子证据 规范,可以得出英美法系的做法更适合我国解决电子证据的相关问题。在英美法 系国家一般都有鉴证规则、传闻规则、非法证据排除规则、最佳证据规则的规定。 这些规则对我国解决电子证据及其规则问题有一定的借鉴意义。 借鉴和吸收域外的法律制度,必须立足于我国的国情。我国有关证据的规定 散见于各种法律和相关司法解释,没有系统的法律规定。通过评介我国现有的电 子证据可采性法律规范,可以得出这样的结论:虽然我国各种效力层次的法律规 范都有有关电子证据可采

3、性的直接或间接性的规范,但即使是电子签名法这 样的专门规范电子证据的法律法规也多只是一些原则性的规定,缺乏对电子证据 的可采性以及具体的可采性规则的规定。为解决日趋增多的电子证据可采性难 题,能否在借鉴和吸收英美法系国家比较成熟的做法的基础上构建我国的电子证 据可采性规范? 与之相对应,文章就我国构建和健全电子证据的可采性进行了必 要性和可行性的分析。 因为法律传统以及由此导致的诉讼模式,还有我国现有体制以及文化传统方 面的影响,电子证据的相关可采性规则并不能完全照搬国外的规范。立足于国内 实情,文章探讨了构建我国电子证据规范的理论基础。通过分析和比较,最后论 证在我国可以构建以下关于电子证据

4、的可采性规则:相关性规则、非法证据排除 规则、可靠性规则、最佳证据规则。 关键词:电子证据;可采- 陛;可采性规则 l I Ab s t r a c t T h ee l e c t r o n i ce v i d e n c ei san e wo n ei nt h ee v i d e n c el a wd o m a i n ,a n di ti sg e t t i n g m o r ea n dm o r ei nt h el a w s u i tw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h es c i e n c ea n dt e c

5、 h n o l o g y T h e b a s i cq u e s t i o n sr e l a t e de l e c t r o n i ce v i d e n c es u c ha st h ed e f i n i t i o no ft h ee l e c t r o n i c e v i d e n c e 、t h el e g a ll o c a l i z a t i o no fe l e c t r o n i ce v i d e n c e 、t h ec h a r a c t e r i s t i co fe l e c t r o n

6、i c e v i d e n c e 、i th a sa d m i s s i b i l i t yo rn o t ,a n di ts h o u l do b e yw h a tr u le so fe v i d e n c e ,a r et h e i m p o r t a n tq u e s t i o n si no u rs t u d yo fe l e c t r o n i ce v i d e n c e T h ec o u n t r i e so ft h eT w oL e g a lS y s t e m sa l lh a v es o m

7、es t i p u l a t i o no ft h e a d m i s s i b i l i t yo ft h ee l e c t r o n i ce v i d e n c e M a i n l a n dl e g a ls y s t e mc o u n t r i e ss t r e s s e s i n t h ea s p e c to fe v i d e n c ec o l l e c t i o n m e a n w h i l et h e i rl a wi sp o o ri nc o n c r e t er u l e so f e v

8、 i d e n c e ;c o u n t r i e so fB r i t i s ha n dA m e r i c a nl e g a ls y s t e mh a v ed e t a i l e da n dc o n c r e t e s t i p u l a t i o no ft h es c o p eo ft h ee l e c t r o n i ce v i d e n c e 、t h ec l a s s i f i c a t i o no ft h ee l e c t r o n i c e v i d e n c ea n dt h er u

9、 l e so ft h ea d m i s s i b i l i t yo ft h ee l e c t r o n i ce v i d e n c e B yc o m p a r i n gt h e l e g i s l a t i o no ne l e c t r o n i ce v i d e n c e o fM a i n l a n dl e g a ls y s t e ma n dt h e B r i t i s ha n d A m e r i c a nl e g a ls y s t e mc o u n t r i e s ,w ec a ng e

10、 tac o n c l u s i o nt h a tt h ep r o c e d u r eo ft h e B r i t i s ha n dA m e r i c a nl e g a ls y s t e mc o u n t r i e si sm u c hb e t t e r f o rU St os o l u t et h e p r o b l e m so ft h ee l e c t r o n i ce v i d e n c e I nc o u n t r i e so fB r i t i s h a n dA m e r i c a nl e g

11、 a l s y s t e m ,t h e yu s u a l l ye s t a b l i s hs o m er u l e ss u c h a sv e r i f i c a t i o nr u l e 、h e a r s a yr u l e 、i l l e g a l e v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l ea n dt h eb e s te v i d e n c er u l e W h e nl e a r n i n ga n da b s o r b i n ge x t r a t e r r i t o

12、 r i a ll a ws y s t e m ,w em u s tb a s eo no u r n a t i o n a lc o n d i t i o n s I no u rl a w ,t h er e g u l a t i o n sa b o u t e v i d e n c ea r e p r e s c r i b e d d i s p e r s e d l y i nk i n d sl e g a ln o r m so fd i f f e r e n te f f e c t i v e n e s s S p e c a i ll a ws u c

13、 h a s i sa l s oh a ss o m er i g i ds t i p u l a t i o n so n l y ,a n di ti sl a c k e di n s p e c i f i cs t i p u l a t i n go ft h ea d m i s s i b i l i t yo ft h ee l e c t r o n i ce v i d e n c e F o rs o l v i n gm o r e a n dm o r ep r o b l e m sw h i c hc o m ew i t ht h ee l e c t r

14、 o n i ce v i d e n c e ,c a nw ee s t a b l i s ho u r e l e c t r o n i ce v i d e n c ea d m i s s i b i l i t yr u l e sb a s e do nl e a r n i n ga n da b s o r b i n ge x t r a t e r r i t o r i a l l a ws y s t e m ? C o r r e s p o n d i n gw i t hi t ,w en e e dm a k ea na n a l y s i so nt

15、 h en e c e s s i t ya n d f e a s i b i l i t y B yc a r d i n ga n ds u m m a r i z e d o u rl a ws y s t e m ,w ec a nf i n d i t t h a t t h e s t i p u l a t i o n s o ft h ee v i d e n c ea r es c a t t e r e di nv a r i o u sl a w a n ds o m ej u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n s B e

16、c a u s eo ft h ei n f l u e n c eo fo u rl a wt r a d i t i o na n dt h el i t i g a t i o na n do u rc o u n t r i e s n a t i o n a ls y s t e ma n dc u l t u r a lt r a d i t i o n ,w ec a nn o tc o p yt h ef o r e i g nc o u n t r i e s r u l e so f e l e c t r o n i ce v i d e n c e B ee s t a

17、 b l i s h e di no u rn a t i o n a lc o n d i t i o n s ,t h i sa r e t i c l ep r o b ei n t o 电子证据可采件研究 t h et h e o r e t i c a lb a s i so fe s t a b l i s h i n go u rc r i t e r i o no fe l e c t r o n i ce v i d e n c e A tl a s t ,b y c o m p a r i s o na n da n a l y s i s ,w e c a ne s t

18、a b l i s hr u l e sa b o u te l e c t r o n i ce v i d e n c el i k e r e l e v a n c er u l e ,i l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l e 、r e l i a b i l i t yr u l e s ,t h eb e s te v i d e n c er u l e b a s e do no u rc o u n t r i e s 7 c o n d i t i o n s K e y W o r d s :e l

19、e c t r o n i ce v i d e n c e ;a d m i s s i b i l i t y ;a d m i s s i b i l i t yr u l e s W 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明:所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外,本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体,均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名: 新谚 日期:沙1 ,年S 月形日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校

20、有关保留、使用学位论文的规定,同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索,可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口,在年解密后适用本授权书。 2 、不保密日。 ( 请在以上相应方框内打“4 ”) 作者签名: 导师签名: 日期:加1 年厂月彤日 日期:溯彳年J 月日 硕上学位论文 1 1 选题背景和意义 第1 章绪论 现代科学技术飞速发展,其为我们日常生活带来诸多便利的同时,也给立法 和司法实践带来冲击和挑战。在诉讼法领域,冲击最大的

21、当属证据法部分。日常 生活随处可见的电子监控器,我们经常用到的电子邮件和聊天软件,等等,当跟 它们相关的纠纷进入法庭,牵涉到一个很重要的问题,就是它们所记载的东西能 否作为证据使用以证明案件事实。 面对电子证据这种新兴事物,要想正确处理好与之相关的问题,正确的方法 不应该是规避它,或仅仅是拿传统证据法理论套入以解决相关问题。我国没有专 门的证据法,有关证据的规定散见于各种法律规范。可以说现有的“证据法”存在 诸多缺陷,那么在电子证据领域就更加如此了。先不说电子证据,就说传统证据, 无论是在立法上还是在学术研究当中,很多重要观点就很不统一。最简单的,拿 有关证据的定义来说,可谓是百家争鸣,观点纷

22、呈。如果对一个事物的最基本的 问题都认识不清楚,又如何去展开其他方面的探讨呢? 相应地,电子证据的定义、 法律定位、可采性及其规则、证明力,可以说我国目前对电子证据这些基本问题 的探讨还处于起步阶段。 电子证据现在深入到社会生活的方方面面,尤其是随着电子商务的兴起,与 之相关的纠纷日趋增多。所以电子证据是现代社会生活不可回避的一个问题。在 证据法领域,处于核心地位的是证据的证据能力和证明力问题。关于电子证据的 证据能力在英美法系通常相应地称之为“可采性”,而且有比较详实、具体的证据 规则加以规范。而反观我们国家,关于电子证据的立法就已经很少,对证据能力 和证明力做出规定的更是凤毛麟角。那么,研

23、究电子证据的有关基本概念、特征、 可采性规则就显得很有意义:一方面,可以系统地梳理我国现有法律的相关规定, 通过与域外相关规范的比较,能发现闯题和不足;另一方面,可以基于这种不足 而去探讨如何解决我国电子证据可采性问题、构建和完善我国的相关制度,进而 为我们的司法实践提供有力的指导。 1 2 文献综述 国内目前关于电子证据的文章已经有很多,并已有专门的论著,但专门论述 电子证据可采性的文章却比较少。在文章的写作过程中,对有关国际组织及两大 法系有关国家的电子证据可采性规则的介绍是参照其法律规定所做的介绍,在此 电子证据可采性研究 不一一例举。下面所介绍的只是相关的论文和著作。 目前在我国,就所

24、查阅到的资料来看,对电子证据的研究最为系统的是刘品 新教授在其博士论文基础上所著的中国电子证据立法研究。该书从电子证据的 兴起给世界范围内带来了重大挑战开始,然后评介了域内外有关国际组织和国家 采取的相应措施,重点评介了两大法系国家设立的相关电子证据可采性规则,最 后论述了在我国应对电子证据所带来的挑战所应采取的措施,并对电子证据进行 了相关立法条文的设计。但相对于本文所选的视角,该文是对电子证据的较为系 统全面的研究,在电子证据的可采性方面,其解决方法是把电子证据是否具有可 采性问题的解决还是归入到了其是否具备传统证据的“三性”一真实性、关联性、 合法性,虽融入了域外先进经验,但仅从电子证据

25、可采性这个角度来看,其具有 一定的局限性。我国到底能否以直接设立相关可采性规则的方法解决电子证据可 采性问题? 对这一问题的探讨略显不足。 有关电子证据可采性的代表性著作主要有:何家弘著电子证据法研究( 法 律出版社,2 0 0 2 年版) 、郭志媛著刑事证据可采性研究( 中国人民公安大学出 版社,2 0 0 4 年版) 、蔡墩铭著刑事证据法( 台湾三民书局1 9 7 9 年l O 月版) 、李 学灯著证据法比较研究( 台湾五南图书出版公司19 9 2 年版) 、刘品新著美国 电子证据规则( 中国检察出版社,2 0 0 4 年版) 。郭志媛和两位台湾学者的是对刑 事电子证据的总体性论述,但对电

26、子证据的可采性有附带性的探讨。而另外几本 著作则把电子证据作为唯一研究对象,不过其共同的局限在于对中国的启发还没 有体现出来,大多是介绍国外的先进经验。 有关电子证据可采性的硕士论文没有检索到,博士论文便是刘品新老师的中 国电子证据立法研究。该文不是针对电子证据可采性的专门论述,而是对电子证 据的全面研究。前面已有所介绍,这里不做展开。 在论文方面,主要有三个方面:其一,是对电子证据的定义和特征进行探讨的。 这方面的论文主要有:白雪梅电子证据中的法律问题,载电子商务,19 9 8 年2 月第2 版。该文考察了国内外对电子证据的概念、法律定位问题的观点,然 后具体分析电子证据相对与传统证据来说具

27、备哪些特征,探讨了电子证据与传统 证据相比在法律地位上到底有无区别,最后对电子证据进行了定义,并得出其在 法律定位上单独列为证据的一个种类,取代传统的视听资料的结论。类似的论文 还有吴晓玲论电子商务中的电子证据,载互联网世界,1 9 9 9 年3 月第7 版、 董杜骄论电子证据的法律地位,载中国当代思想宝库,2 0 0 5 年1 月第3 版、 岳礼玲德国刑事证据制度中的若干问题载诉讼法学新探,2 0 0 0 年3 月第5 版。 其二,是对电子证据的域内外立法评介。这方面的论文有:袁晓波,牟爱华论 电子证据的证据能力,载牡丹江大学学报,2 0 0 6 年2 月第4 版,该文考察了英 硕士学位论文

28、 美法系的英国、美国、新加坡、印度、加拿大等国以及大陆法系的德国、法国、 日本等国的电子证据可采性相关立法,并进行了比较分析,得出两大法系国家在 解决电子证据可采性问题上对我国比较具有借鉴意义的是英美法系国家的设立相 关规则的做法。类似的文章还有余昕刚法国刑事证据法评介,载证据学论坛, 2 0 0 0 年1 月第1 版、程荣斌内地的刑事证据制度,载刑事法评论,2 0 0 0 年 1 月第5 版 其三,主要是探讨在我国若采取设立相关可采性规则的方法解决电子证据可采 性问题到底可以设置哪些规则。这方面的论文主要有魏韧思、顾星论我国电子 证据的可采性规则载犯罪研究,2 0 0 7 年2 月第1 版,

29、该文首先对电子证据进 行了界定,继而介绍了我国的证据立法及可采性规则,阐述了在我国证据立法的 过程中制定以可采性规则为主体的证据法则,以可采性规则为主体的证据法则可 以嫁接在具有大陆法传统的我国司法体制当中。文章最后论述了我国电子证据立 法的可采性规则,不过该文也局限于证据的“三性”影子太多,而相关规则太少。 类似的论文还有前面所提到的袁晓波,牟爱华论电子证据的证据能力,载牡 丹江大学学报,2 Q 0 6 年2 月第4 版。 1 3 研究方法和主要内容 本文主要采用了比较分析法。我国对电子证据的基本问题的认识处于起步阶 段,所以,研究电子证据的可采性就有必要通过域内外的比较去认识。主要是比 较

30、了有关国际组织、两大法系比较有代表性国家的电子证据可采性规范。比较分 析并不是一个简单的比较就可以解决问题,重点还在于分析。通过分析,可以发 现,两大法系的相关规定相去甚远,而现在的电子证据立法趋势以英美法系为主 流,在建立相应可采性规则的同时,赋予法官一定的自由裁量权,而大陆法系是 逐渐向这一趋势靠拢,有关国际组织的立法也是从原则上规定与英美法系相类似 的规定。 文章采取总分总的结构,主要内容分为五个部分:第一部分,主要是介绍电 子证据的基本概念与特征,电子证据的可采性及其规则的应有之义,然后对电子 证据可采性作了价值分析。第二个部分,重点是评介域外的电子证据可采性规范, 主要包括了对有关国

31、际组织的规范、大陆法系和英美法系比较有代表性国家的规 范的介绍,对域外电子证据可采性规范的比较分析。第三部分,回到我国的现状, 重点讲三个方面的问题,首先是我国关于电子证据可采性规范的现状,接着探讨 存在哪些问题,进而对产生这些问题的原因作了分析。第四个部分,是对我国构 建电子证据可采性规范的一个设想,也分为三个方面,首先是必要性和可行性分 析,然后是解决电子证据可采性的途径的介绍和评价,得出立法途径是最为有效 的,第三个方面就是分析和论证在我国如何去构建以及可以建立哪些电子证据可 屯了证据可采件研究 采性规则。最后一部分是得出结论。在总结出我国可以构建哪些电子证据可采性 规则的同时,对以后的

32、规范制度建设做出一个展望。 硕士学位论文 第2 章电子证据及其可采性 2 1 电子证据的定义与特征 电子证据进入司法实践和诉讼理论领域已经有相当长的一段时间。但是我国 对电子证据的相关基本问题的认识却没有达到一个明朗的状态,例如什么是电子 证据? 电子证据在我国的证据法体系中应该处于一个怎样的地位? 电子证据作为 判断案件事实的根据之一,在其进入法庭之时需要具备什么样的条件,应当遵守 哪些规则? 这在现行法律当中都找不到直接依据,也就给司法实践带来了相当多 的困难。 上述问题的存在是和我国的证据法理论研究深度和广度的不足以及立法上的 的缺失是分不开的。文章拟从分析电子证据的概念入手对相关问题一

33、一展开,做 一些探讨。 目前,学界关于电子证据的定义有很多种。概括起来,比较有代表性的有如 下几种: 1 、电子证据是借助现代信息技术而形成的一切证据。【l 】 2 、电子证据是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。【2 】 3 、电子证据即网上证据,也被称为计算机证据,是指在计算机或计算机系统 运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。【3 】 4 、电子证据是证明案件事实的一种手段,它最大的功能是存储数据,能综合、 连续地反映与案件有关的资料数据,是一种介于物证与书证之间的独立证据。【4 5 、电子证据是存储于磁性介质之中,以电子数据形式存在的诉讼证据。1 5 】 6 、

34、电子证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证 明案件真实情况的数据或信息。【6 】 7 、音像、电子证据,是指以磁带、光盘、胶片或电子芯片等存储的信息,记 录有关案件事实的资料。【7 J 给电子证据定义,首先应从准确的证据的概念入手。在我国现行的法律当中, 只有刑事诉讼法第4 2 条第1 款对证据概念做过明确的界定:“证明案件真实 情况的一切事实,都是证据。”很多学者就此得出“证据就是证明案件真实情况的 事实”的证据定义。这样的对于证据的定义现在看来是存在很大的问题。就电子证 据而言,司法人员经常要碰到的电子证据形式,如电子邮件( E m a i l ) 、电子公告 牌(

35、B B S ) 记录、电子聊天( E c h a t ) 记录、电子数据交换( E D ) 与电子签名 ( E s i g n a t u r e ) 中,它们当中有哪个是“事实”呢? 此外,由于电子证据习惯处于 一种虚拟的电子环境中,它们很容易遭受篡改且不易被发觉,司法人员又如何确 气 电了证据可采件研究 保他们所用的电子证据必然是真实的呢? 如果上述回答是否定的,则显然那种认 为“( 电子) 证据是指证明案件真实情况的( 电子形式的) 事实”的观点不能成立。 在证据的定义当中,“根据说”应是相对合理的,即“证据是指证明案件事实或 者与法律事物有关之事实存在与否的根据”。 8 】以事实为依据

36、,以法律为准绳”, 是我国司法和执法活动所要遵循的一项重要原则,其中的“事实”就是靠证据来证 明的。那么,无论事实是怎么样的,证据成为判断事实的根据,无论从逻辑上来 说,还是从司法实践来说都是成立的。此外,( 人民法院统一证据规定) 司法解 释建议稿及论证一书中对证据有一新的定义:证据是与案件事实有关的任何信 息,并且列举了证据的种类,证据主要包括以下种类:当事人陈述、证人证言、 鉴定意见和专家辅助人意见、物证、书证、勘验、检查和现场笔录、音像、电子 证据。【9 】这一定义可以简单地概括为“信息说”,可以说这一定义在以前“事实说” 的基础上有了很大的进步,至少是比较尊重现实的。这也和“根据说”

37、比较接近。 对于电子证据的定义,结合信息技术的使用情况,应采取广义的界定。实际 上,假如以广义观来审视目前司法实践中应用的电子证据,应该说其主要包括以 下形式:一是现代通信技术应用中出现的电子证据,常见的有电报电文、电话录 音、传真资料、寻呼机记录等;二是电子计算机技术应用中出现的电子证据,常 见的有单个计算机文件、电子数据库、计算机日志等;三是网络技术应用中出现 的电子证据,常见的有电子邮件、电子公告牌记录、电子聊天记录、电子数据交 换、电子报关单、黑匣子记录、智能交通信息卡资料等;四是电视电影技术等应 用而产生的电子证据,如影视胶片、V C D 、D V D 光盘资料等。由此可见,将电子

38、证据简单地等同于计算机证据、数字化证据或音像证据的观点都是片面的【l 。 电子证据既然是证据的一种,那么其也是判断案件事实的根据之一。综合上 面各种定义,比较科学和全面的观点应该是第一种观点,即认为电子证据是借助 现代信息技术而形成的一切证据。而其他几种观点,都或多或少的显得有些狭隘, 或者仅仅只是强调了电子证据的特点及其法律定位问题,因而是不全面也是不科 学的。 电子证据既然以电子的形式存在,那么其相对于传统的证据而言,具有很多 方面的特殊性。其特征概括起来大致包括:无形性;客观真实性;可修改性与易 破坏性;存在性、多样性和可活动性并存。也正是因为电子证据与传统证据相比 有着上述的一些特征,

39、所以对它有无可采性而且其可采性相应规则如何,与传统 证据相比有无差别,就是一个值得深入探讨的问题。 2 2 电子证据的可采性及其价值分析 2 2 1 电子证据的可采性及其规则 证据的可采性( a d m i s s i b i l i t y ) ,在布莱克法律词典中,可采证据是指提交 6 硕七学位论文 法庭上或法官极有可能接受它,也就是允许其在法庭上提出的品质。” 英国学者 菲普森认为,“所谓可采性,是指证据必须为法律所容许,可用以证明案件的待证 事实。”我国台湾学者的理解则为,“证据之容许性,亦即,子法律上,得提出于 法庭作为证明之用之适格性。”2 】可见凡是可以在诉讼过程中向法庭提出,供

40、法官 和陪审员据以判定被告人是否有罪、所犯何罪和罪行轻重的证据,都是可采证据。 确定哪些事实可以援引以认定被告人有罪或无罪,以及什么人、在什么情况下、 如何向法院提供这些事实,即证据的可采性问题,是英美证据法的核心问题。 在我国,谈论证据的时候通常会论及证据的证据能力和证明力。般认为, 证据能力是一个来自大陆法系国家的概念,其含义是能够作为证据进行法庭调查、 可以作为事实认定的资格。【l3 】而在英美法系国家,证据能力这一概念并不常见。 整个英美证据法中,居于基础和核心地位的证据法概念就是证据的可采性。关于 证据能力和可采性之关系,我国台湾学者李学灯教授指出:“证据之容许性,与有 无证据能力,

41、其范围有时非必完全相一致。无证据能力,固无可受容许为证据之 资格。虽有证据能力,有时法官之自由裁量,( 如已有充分之证据,所请调查之证 据,立证价值轻微,已无必要时) ,亦不得容许。”【1 4 据此,就其外延而言,证据 能力大于证据的可采性。不过,尽管如此,由于两大法系诉讼模式和历史传统的 差异,证据能力和可采性这两个概念事实上并无本质区别。因为究其本质而言, 这两个概念强调的都是证据资料用于诉讼证明之能力,也即证据资料对裁判者心 证影响之能力,这诚如学者所言:“证据能力,亦即证据资格,谓证据方法或证据 资料,可用之为证明之能力,自证据之容许性言之,亦即可受容许或可被采用为 证据之资格。凡属可

42、受容许之证据,亦可称之为适格之证据。”【1 5 J 目前,随着两大法系的相互吸收和融合,两大法系证据法的证据能力规则的 差距已经开始缩小,并逐渐呈现出一些共同的规律和特征,如在证据能力规则的 立法方式上,两大法系都开始采取成文法和判例法相结合的立法体例;在裁判方 式上,基本上都实行法定主义和裁量主义相结合;在具体内容上,关联性规则、 非法证据排除规则,传闻证据规则、最佳证据规则等规范证据能力的规则已基本 上得到两大法系的广泛认可。 证据的可采性主要通过一系列证据规则加以调整,这些规则可能按照考虑的 证据种类进行规定。一般而言,对于证据是否可以采纳,很少有积极的正面规定, 而多为消极规定,即以成

43、文法或判例法所体现的排除规则。实际上,按照英美学 者的观点,与“关联性”这一事实概念不同,“可采性”是一个反面、消极、纯粹的法 律性概念,这一概念本身就以为着一系列“排除规则”的存在。此外,由于“可采性” 是当事人主义诉讼模式下的产物,它突出地显示了对抗式审判的正当程序理念, 同时包容了法官自由裁量主义的实质内涵,为了适应陪审团审判的需要,相当一 部分可采性规则以排除规则的形式存在,以发挥其内在制衡的功能。 电子证据可采件研究 研究电子证据,其核心问题就是其是否具有可采性以及需要遵循什么样的可 采性规则。对于这个问题的第一个方面的回答应该是肯定的。因为:其一,我国 现有的一些关于电子证据的立法

44、,如电子签名法等,都是承认电子证据同传 统证据一样,是具有可采性的;其二,不论是有关国际组织还是两大法系的代表 性国家,或者是单列证据法典对电子证据作出规定,或者是在相关法律法规中予 以规定,但有一点是一致的,那就是都肯定电子证据有可采性,只是对其可采性 相关规则的规定不尽一致罢了。 对于证据在什么情况下可以被采纳,英美法系与大陆法系国家的法律规定不 统一。在英美法系国家,某一证据一般需要具有关联性和有效性才能被采纳,换 句话说,能够用于诉讼的证据必须对案件中实质问题具有证明性且不为各种排除 规则所排除,故电子证据必须通过一系列特殊的证据可采性规则的检验,如传闻 规则对其是否属于“非例外传闻”

45、的检验、最佳证据规则对其是否属于“举证人按合 理预期所能得到的最佳证据”的检验、鉴证规则对其是否属实的检验等。在大陆法 系国家如丹麦,一般原则上都承认电子证据的可采性,在诉讼过程中则由法官进 行自由裁量。这样一来,各国对电子证据如何确定可采性标准就将面临选择思路 的问题:是继续援引传统证据可采性规则呢,还是重新确立它的可采性规则? 如 果援引传统证据可采性规则的话那么如何化解这些规则不统一与法律全球化、尤 其是电子证据运用全球化趋势之间的矛盾? 具体到我国,一方面,是我国缺少这 方面的具体规定,对司法实践缺乏明确的指引;另一方面,就是我国要确立相关 电子证据可采性规则的话,该走什么样的思路?

46、这第二个方面也就成为了要重点 探讨的问题。 2 2 2 电子证据可采性的价值分析 证据的可采性是证据法的一个核心问题,那么研究电子证据的可采性及其规 则到底意义何在? 证据的可采性的价值可以简单地从其有利于实现公正、提高效率、保障人权 以及其他社会利益等几个方面加以考察。 公正,可以说是人类在公法领域所追求的首要价值目标。在刑事诉讼的价值 系统中,公正亦居于核心地位,因为刑事诉讼的根本目的就是在查清案情的基础 上,惩罚犯罪、保障人权,以一种和平和非自助的方式解决国家与被告人、被害 人与被告人之间的矛盾,从而恢复被犯罪行为破坏的社会秩序。而证据可采性及 其规则和程序规定最初正是为了保障发现案件真

47、相而被设计和采用的。可采性规 则按其形成原因可以分为两大类:基于立证资格的可采性规则和基于外部政策的 可采性规则。从总体上看,前者主要是为了保障诉讼认识的准确性,而后者则重 在保障其他社会利益或价值。但是,不论哪一种证据规则,都无一例外地将发现 案件的实体真实作为追求目标之一。可采性规则的实体功能正是表现在通过排除 硕士学位论文 特定的证据来保证诉讼证明的严格性和准确程度。总而言之,可采性规则保障实 体公正的功能主要是通过限制法官的自由心证,确保其心证素材的纯洁性来实现 的。我国虽然在法律制度层面没有明确规定自由心证的证据判断原则,但在具体 判案过程中,又在有意无意地运用着自由评价证据的方法,

48、因此,对法官的自由 心证活动进行限制对我国同样非常重要。 在程序方面,具体而言,可采性主要通过如下几项功能以促进程序公正的实 现:1 、促成审前程序与法庭审理程序的分离。在可采性的规则体系中,关联性规 则作为一项基础性规则,非常宽泛地将证据资格赋予了所有具有关联性的证明材 料,因此,关联性规则实际上是确定了审前阶段自由证明所依赖的证据范围。但 是,由于法庭审判阶段对于构成犯罪的证明实行的是严格证明,通过关联性规则 检验的证据还必须通过其他可采性规则的过滤才能允许进入法庭审判。正是因为 存在这样的过滤器,审前程序与法庭审理活动才处于相对分离的状态。2 、对取证 活动的制约与影响。可采性规则虽然是

49、适用于法庭审理活动的证据规则,但其影 响不仅仅限于审判阶段,而是一直辐射到审前的侦查和起诉阶段。由于证据的可 采性规则对证明所依据的材料提出了更严格的要求,审前活动收集的证据材料除 非能够顺利通过可采性规则的检验,否则不得作为证据使用。从这个角度看,可 采性规则通过对审前活动的这种积极影响,确保了审前程序的合法性和有序性, 在一定程度上确保了刑事诉讼的程序公正。3 、对被告人、证人等的权利保护。许 多可采性规则的设立的目的在于,保护被告人或者其他证人的宪法权利或者诉讼 权利。例如,在传闻证据排除规则的理论依据中,除了防止证据因转述过程中发 生的错误导致虚假外,另一个主要原因就是保障被告人享有同不利于自己的证人 进行对质的权利。我们比较熟悉的非法证据排除规则最初也是为了保护公民的财 产权和隐私权而设立的。 前面所分析的只是证据的可采性所体现的法律上的价值,但是在证据的可采 性中,并不只包含以上价值。在此之外,还有其他一些价值,它们甚至超过了诉 讼本身而具有更为深远的意义,这种意义不是“实体正义”或者“程序正义”所能尽数 涵盖的。例如,有关证据规则的设立为司法人员提供了可供遵循的详细规范,可 以比较容易明确司法行为的目的,节省不必要的浪费。因为,在司法的过程当中 因为缺少规范意识和相应规则的指引,很多证据在可采性方面最终都被排除。从 这个

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